In een recent arrest stelt deze schuldeiser dat sprake is van ongelijkheid op grond van het verdragsrechtelijke gelijkheidsbeginsel omdat als de lening door de partner zelf (aanmerkelijkbelanghouder, verder ab-houder) aan diens bv zou zijn verstrekt, een definitief verlies kan worden aangemerkt als kapitaalstorting welke de verkrijgingsprijs van de aandelen verhoogt. Hiermee is uiteindelijk een box 2 verlies te verzilveren.
De Hoge Raad zet uiteen dat binnen het kader van de tbs-regeling beide gevallen gelijk worden behandeld: beiden hebben geen aftrek van een afwaarderingsverlies nu het genomen debiteurenrisico in de privé sfeer is genomen. Dit feitelijke verschil heeft als consequentie dat bij de aanmerkelijkbelanghouder belastinggevolgen intreden in het kader van de aanmerkelijkbelangregeling. Voorts meent de Hoge Raad dat voor schuldeiser de vennootschappelijke betrekkingen (dus ook de kapitaalsfeer) ontbreken en dus kan anders dan bij de ab-houder het in de tbs-regeling niet aftrekbare verlies (onzakelijke lening) bij de schuldeiser ook niet leiden tot een box 2 verlies. Het gaat dus om feitelijk en rechtens verschillende gevallen, zodat een het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet is geslaagd.
Omdat geen tegemoetkoming bestaat voor deze heel ongelukkige uitkomst, moet men deze situatie zien te voorkomen. Denk aan het nemen van een belang in de vennootschap waaraan de lening is verstrekt, het aangaan van een huwelijk (aandelen in huwelijksgemeenschap), of de lening verstrekken aan je partner zelf, die op zijn beurt de lening aan zijn eigen bv verstrekt.
Enig soelaas wordt geboden door het feit dat in de literatuur verschillende meningen heersen over de ab-houder welke uiteindelijk via een verhoogde verkrijgingsprijs van de ab-aandelen een box 2 verlies te gelde kan maken en deze aan diens fiscale partner (schuldeiser) kan toerekenen. Dan moet er natuurlijk niet plots een einde aan dat (fiscaal)partnerschap komen want dan gaat de (ex)partner er ook nog eens met het voordeel van diens partners nadeel vandoor.
En deze laatste oplossing maakt het zo omslachtig dat ik pleit voor een tegemoetkomende regeling voor de terbeschikkingsteller pur sang (dus de niet ab-houder), zodanig dat deze diens verlies gelijk in het jaar van definitief worden van het verlies als eigen (fictief) box 2 verlies in aanmerking kan nemen. Overigens heeft mijn collega mr. N.L. Scholten in mei 2013 gepleit voor een vergelijkbare tegemoetkoming in geval van ongebruikelijke terbeschikkingstelling tussen ouder en kind.
De auteur mevrouw mr. A. de Knijff-van Raalte is als belastingadviseur werkzaam bij Contaxus Belastingadviseurs en Accountants te Volendam
